O freelancer e o vínculo empregatício

 

 

Sendo tema recorrente nas lides submetidas à Justiça do Trabalho, o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício nos mais diversos tipos atividades, dentre elas aquela prestada, no segmento jornalístico, pelo denominado “freelancer”, o advogado, pós-graduado em Direito do Trabalho, Previdenciário e Tributário pela Universidade Gama Filho, Dionysio Alfredo Dias Filho, detalha o tema com exclusividade à Lin Produções, tendo como principal base referencial, a doutrina e jurisprudência de nossos Tribunais Trabalhistas.

 

O termo Freelancer, de origem inglesa, é utilizado para denominar o profissional que presta serviços para diferentes empresas ou, ainda, guia seus trabalhos por projetos, captando e atendendo seus clientes de forma independente ou autônoma, em outras palavras, sem subordinação diretiva. Trata-se de uma tendência muito em voga no mercado de jornalismo, propaganda, web, tecnologia da informação, música, dentre outros.

 

Do vínculo empregatício

O artigo 3º da CLT fornece os requisitos legais da definição de empregado, assim estabelecendo: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

 

Complementando a análise dos requisitos que caracteriza o vínculo empregatício, é fundamental analisar o conceito de empregador que se encontra no artigo 2º da CLT, ou seja: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (...)”.

 

Do trabalhador autônomo

É aquele que exerce, habitualmente e por conta própria, atividade profissional remunerada. Não é empregado. A autonomia da prestação de serviço confere-lhe uma posição de empregador em potencial: explora, em proveito próprio, a própria força de trabalho.

 

Como leciona Amaury Mascaro Nascimento: “É da maior importância a diferença entre empregado e trabalhador autônomo porque a CLT é aplicável a empregados, não é aplicável ao trabalho autônomo. Na teoria não é difícil estabelecer o elemento fundamental que distingue o empregado do trabalhador autônomo: a subordinação. Empregado é trabalhador subordinado. Autônomo trabalha sem subordinação. Essa é a ideia básica. As dificuldades começam diante de uma pergunta. Que é subordinação?”

 

Da subordinação jurídica

Segundo ensinamento do Ministro do TST Maurício Godinho Delgado, “a subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho.”

 

O saudoso jurista José Serson, assim lecionou sobre o tema: “O autônomo se distingue do empregado por ser autor de suas determinações, dono de si mesmo, livre de injunções disciplinares. Ele trabalha quando, quanto e como quer. É comum dizer-se:

 

a) é subordinado quem tem hora de entrada e saída obrigatória; mesmo que originalmente fixados pelo próprio trabalhador;

b) é subordinado quem recebe repreensão, advertência, suspensão, ou qualquer outra forma de reprimenda, mesmo verbal, pois significam enquadramento em disciplina;

c) é subordinado quem recebe ordens de fazer ou deixar de fazer - incluindo roteiros, itinerários, convocação para reuniões, uso de uniforme -; elas se distinguem das ordens de como proceder, que são diretrizes técnicas.

 

O autônomo não está obrigado a trabalhar quando não quiser, e quando bem entender pode parar, (qualquer interferência da empresa nessa matéria elimina a autonomia); entretanto, ao trabalhar, deve ater-se às normas operacionais adotadas pela empresa, sob a pena de tornar impossível a vinculação de interesses. Não se pode exigir, assim, o chamado relatório físico (onde estive, com quem conversei, quando cheguei e quando saí, ou seja, relatório sobre a pessoa do trabalhador), mas, apenas relatório técnico (sobre a mercadoria ou mercado).

 

A subordinação leva a se reconhecer a relação de emprego mesmo quando o trabalhador tenha matrícula de autônomo no INSS, pague a municipalidade como autônomo, e se tenha inscrito nessa qualidade em órgão de fiscalização profissional (como, por exemplo, o Conselho de Representantes Comerciais Autônomos).”

 

Análise crítica sobre a realidade envolvendo o trabalhador freelancer no âmbito jornalístico

No entanto, o que se vê, e os fatos demonstram, é que na realidade do dia-a-dia dos freelancers que atuam na área jornalística, os tomadores dos seus serviços fazem exigências incompatíveis com a forma que pretendem se relacionar com tais profissionais. Assim, por exemplo, observa-se não raro as seguintes exigências: (i) fixam um rígido número de horas de disponibilidade on line; (ii) estabelecem controles de tamanho e conteúdo das matérias que solicitam; (iii) criam protocolos de contatos diários para solicitação e entrega de matérias, etc.

 

Na ocorrência de práticas, tais como as citadas no item precedente, que possuem o condão de descaracterizar o trabalho autônomo, caberá ao Judiciário Trabalhista o reconhecimento do vínculo empregatício, isso porque o contrato de trabalho, seja ele expresso ou tácito, é, por princípio, um “contrato realidade”. Conforme Plá Rodrigues, o princípio do contrato-realidade determina que, em caso de discordância entre a prática e o que surge de documentos e acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.

 

 

Dionysio Alfredo Dias Filho é Advogado no Município do Rio de Janeiro; Pós Graduado em Direito Previdenciário e do Trabalho e em Direito Tributário pela Universidade Gama Filho.

 

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[1] MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio B., Direito do Trabalho, Editora da Fundação Getúlio Vargas, 16ª. Edição, 1992, p.51.[2] NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho, Editora LTr, 14ª. Edição, 3ª. Tiragem, 1989, p.103.[3] DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 5ª. Edição, 2006, p.303.[4] SERSON, José, Curso de Rotinas Trabalhistas, Editora Revista dos Tribunais, 34ª Edição, 1994, p.449.